Voor de module Queer emancipatie & recht van de Utrecht Law College heb ik op dinsdag 21 maart 2023 een lezing gegeven over queer ouderschap.
Voor alle geïnteresseerden volgt hier de punten die ik op deze lezing heb behandeld.
LHBTI en recht
het recht is, zoals eigenlijk bijna alles, oorspronkelijk ingesteld op cisgender hetero mensen. Niet vreemd natuurlijk dat LHBTI-ers nog wel ns tegen de lamp lopen.
Gelukkig probeert het recht wel mee te gaan met de maatschappij. Dat is een kwaliteit van het recht wat je in alle rechtsgebieden terug kan vinden. Het zou ook raar zijn als eeuwenoude wetten nu nog altijd zonder enige aanpassing zouden gelden.
Langzaam maar zeker worden LHBTI rechten dan ook toegevoegd in de wet.
Een bekend voorbeeld is het homo-huwelijk, uit 2001: paren van hetzelfde geslacht mogen sindsdien trouwen en kinderen adopteren. Dit was natuurlijk een grote stap, en ook een duidelijk signaal vanuit de overheid voor acceptatie. Later is ook in de Algemene Wet gelijke behandeling onder meer bepaald dat trouwambtenaren geen huwelijk mogen weigeren van partners van hetzelfde geslacht
Ook de wet lesbisch ouderschap uit 2014 heeft voor verbeteringen gezorgd.
Echter, zoals wel vaker als het gaat om wetgeving: er zijn altijd punten die de wetgever over het hoofd heeft gezien, of problemen die pas later duidelijk worden.
Ook rondom transgender personen is er in recente wetgeving verbetering gekomen. Maar ook daar zijn zeker nog genoeg problemen.
Voor al deze mensen die, ondanks de wetgeving die er nu is, nu nog altijd problemen ervaren, staat de roze advocaat klaar.
Ik ben voor vandaag gevraagd om te spreken over Queer ouderschap. Dit is 1 van de meerdere onderdelen waar ik mij als roze advocaat mee bezig hou. In de praktijk betekent dit vooral dat ik voor lesbische stellen met een kinderwens donorcontracten opstel, en adoptieprocedure voor.
Voor wie wilt weten wat ik als roze advocaat nog meer doe: Voor non-binaire personen of voor transgender personen die voor wat voor reden dan ook niet via de gemeente hun geslachts- en naamswijziging kunnen krijgen voor ik procedures. Daarnaast procedeer ik ook veel voor transgenders die conflicten hebben met de zorgverzekeraar over medische procedures.
Maar vandaag ga ik het dus hebben over donorschap, lesbisch ouderschap en adoptie. Met aandacht voor de juridische problemen waar LHBTI koppels tegenaan lopen binnen hun kinderwens, en hoe het recht hierin aan het ontwikkelen is.
Hetero ouderschap.
Voordat ik in deze punten duik, hoe is het ouderschap normaal geregeld? ‘Normaal’ is in deze context dus, zoals ik al eerder zei, de cis hetero situatie. Als een man en een vrouw samen een kind krijgen, dan zijn zij allebei de biologisch ouders. Maar daarnaast bestaat ook het juridisch ouderschap, en dat kan heel anders liggen. En zoals de naam al zegt, voor de wet is vooral van belang het juridisch ouderschap, en niet zo zeer het biologisch ouderschap.
Wanneer wordt iemand nou juridisch ouder? Dit is sowieso de vrouw waaruit het kind geboren wordt, ook wanneer het kind is verwerkt met een donor eicel. De man wordt van zichzelf juridisch vader alleen als hij getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw. Zo niet, dan moet hij kort na de geboorte het kind erkennen (dat gebeurt over het algemeen als je het kind bij de gemeente komt aangeven), of hij moet het kind adopteren. Ook kan de rechter het vaderschap vaststellen. Dat is een beetje een vangnet regel die vooral gebruikt wordt als beide ouders hierover niet op 1 lijn zitten.
Juridisch ouderschap moet overigens niet verward worden met gezag. Dat is een ander vraagstuk. En bij dat vraagstuk is het feit of de ouders van hetzelfde geslacht zijn eigenlijk niet belangrijk, dus ik ga daar verder ook niet op in.
2 mannen / 2 vrouwen
Voor stellen van hetzelfde geslacht ligt dit dus anders. Hoewel dit aan de ene kant begrijpelijk is, een kind komt immers van een man en een vrouw, zijn er in Nederland inmiddels al ruim 25.000 kinderen die opgroeien in een gezin met ouders van hetzelfde geslacht. Het is dus van groot belang dat deze gezinnen dezelfde rechten en mogelijkheden hebben als heterostellen. De wetgever heeft hier een poging in gedaan, in de wet lesbisch ouderschap die ik net al noemde. Maar, zoals de naam al zegt, doet deze wet niets voor 2 mannen die samen een kind hebben of willen. En ook voor 2 vrouwen is er nog steeds geen sprake van volledige gelijkheid.
Wat regelt de wet lesbisch ouderschap?
Ouderschap bij een lesbisch stel vind je meestal in deze vorm: één van de wensouders laat zich bevruchten, of via een kliniek over het algemeen met een onbekende donor, of zelf thuis, met behulp van een bekende spermadonor. De andere moeder heeft dus geen biologische band met het kind.
De moeder die het kind draagt en baart wordt uiteraard gewoon de biologisch en de juridisch moeder. De partner van de biologisch moeder, vaak de meemoeder of duomoeder genoemd, wordt dit niet zomaar.
Net als bij een heterostel kan de duomoeder sinds deze wet automatisch juridisch ouder worden bij de geboorte wanneer zij getrouwd of geregistreerd partner zijn. Maar als extra eis moet de biologische vader een onbekende donor zijn volgens de definitie in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Dit zodat duidelijk is dat de vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. De moeders hebben dan een verklaring van de Stichting donorgegevens nodig. Zonder deze verklaring wordt de meemoeder dus niet automatisch moeder, en moet zij uitwijken naar 1 van de volgende opties.
Net zoals bij een heterostel kan de wensouder de juridische ouder worden via erkenning of via adoptie. De Wet lesbisch ouderschap heeft het mogelijk gemaakt voor de meemoeder om het kind bij de geboorte te erkennen. Hiervóór was adoptie de enige mogelijkheid. Deze wet uit 2014 heeft het dus in theorie een stuk makkelijk gemaakt.
Maar, zoals al gezegd, er zijn altijd haken en ogen, en punten die de wetgever over het hoofd heeft gezien. Erkenning heeft namelijk voor lesbische stellen 2 nadelen, met mogelijk grote gevolgen. Om deze reden adviseer ik stellen dan ook vrijwel altijd om te kiezen voor adoptie, en dus om niet te erkennen. Hoewel een adoptieprocedure tijd en geld kost, is dit alsnog toch meestal de betere optie. Wat zijn deze 2 nadelen?
Erkenning is een minder sterk recht. Het vernietigen van erkenning is makkelijker dan het ongedaan maken van een adoptie. Bijvoorbeeld in het geval van een scheiding kan een biologisch moeder vragen om vernietiging van erkenning. Ook het kind zelf kan later (bij monde van een bijzonder curator) vernietiging van de erkenning vragen. Te denken valt bijvoorbeeld wanneer een meemoeder en een biologisch moeder gaan scheiden en de biologisch moeder een nieuwe partner krijgt en op deze wijze de meemoeder buitenspel kan worden gezet en van haar rechten beroofd. Omdat deze makkelijke optie tot vernietiging er is blijft er altijd onzekerheid bestaan voor de meemoeder en het kind.
Natuurlijk willen beide moeders omtrent hun kind een gelijk en even sterk recht hebben. Ook willen zij voor dit kind duidelijkheid scheppen dat beide moeders even sterk recht hebben en altijd in het leven zullen zijn en blijven van het kind ongeacht wat er gebeurt.
Wanneer er een bekende donor in het spel is, blijft bij erkenning alsnog het risico bestaan dat deze, omdat hij nog altijd de biologische vader is, probeert de erkenning te vernietigen en zelf het juridisch vaderschap te bemachtigen.
Een andere reden om tot adoptie over te gaan heeft te maken met het feit dat in het buitenland erkenning nog niet overal bekend is. In Nederland is het mogelijk dat twee vrouwen trouwen en zelfs beiden juridisch ouder worden van een kind. Dat is niet overal ter wereld zo. Hetgeen in Nederland mogelijk is, namelijk dat de meemoeder die gehuwd is met de biologisch moeder het kind erkent en daarmee juridisch moeder wordt, is een constructie die in het buitenland niet altijd wordt erkend. Dit kan grote gevolgen hebben wanneer een kind naar het buitenland reist of gaat wonen en er overkomt dit kind iets. Dit wordt letterlijk zo aangehaald in de kamerstukken van de Tweede Kamer, vergadering 2011/2012, 33032, nummer 3 “wordt het ouderschap en/of gezag van de duomoeder niet erkend in het andere land dan kan het zijn dat de moeder (in noodgevallen) geen beslissingsbevoegdheid heeft”. Denk bijvoorbeeld aan een situatie dat een kind in Amerika naar school gaat of dat het hele gezin op vakantie gaat en er gebeurt iets met de biologisch moeder en het kind. Op zo’n moment kan de meemoeder geen beslissing nemen voor het kind. Sterker nog, gezien het feit dat er geen enkele familierechtelijke betrekking bestaat volgens het land waarin zij op dat moment zijn kan het zelfs zo zijn dat de meemoeder geen toegang wordt verleend tot het ziekenhuis waar het kind verblijft. Het kan dus hele vervelende en verregaande gevolgen hebben. De constructie die Nederland heeft verzonnen met de erkenning om zo alle rechten aan de meemoeder te geven is derhalve een constructie die slechts hier, of in andere landen die de erkenning wel kent, werkt. De oplossing die de staatssecretaris aandraagt, namelijk verklaring voor recht afgeven dat de meemoeder ook juridisch moeder is zal in het buitenland ook geen enkele waarde hebben; gelijk aan de erkenning. Wanneer het buitenland de erkenning niet erkent zal het buitenland ook een verklaring voor recht als zodanig niet erkennen. Wanneer een land zelf niet de mogelijkheid heeft dat twee moeders juridisch ouder zijn en er dan juridische stukken worden overgelegd dat zij in dat land niet kennen zal zo’n land er niets mee doen en de meemoeder alle rechten ontzeggen. Het fenomeen adoptie daarentegen is vrijwel wereldwijd erkend en geaccepteerd in welke vorm dan ook. Indien een meemoeder in een land, waar erkenning niet wordt erkend, kan aantonen dat zij het kind heeft geadopteerd zal zo’n land haar wel erkennen als juridisch moeder en haar recht wel accepteren. In dat geval zal de meemoeder dus wel toegang krijgen tot haar kind en zelf beslissingen mogen nemen die van belang kunnen zijn.
Erkenning is voor mannelijke paren dus in zijn geheel niet geregeld. Dit komt omdat binnen relaties van 2 (cisgender) mannen geen kinderen geboren kunnen worden. Voor hen bestaat dus sowieso alleen de optie tot adopteren. Dit is op dezelfde wijze als voor heterostellen mogelijk. Dit is wel een langdurig en ingewikkeld proces. Daarnaast zijn er in Nederland zeer weinig kinderen die worden opgegeven voor adoptie, en is adopteren uit het buitenland ook zeer beperkt. Daar waar het eerst mogelijk was om uit 6 verschillende landen te adopteren, is dat teruggedrongen tot 3: Zuid-Afrika, Portugal en de VS, maar sinds kort is de VS hiervoor ook niet mogelijk. Daarnaast krijgen zij mogelijk te maken met hoe deze landen denken over adoptie van homostellen.
Zij kunnen daarnaast ook kiezen voor draagmoederschap: oftewel een vrouw een kind laten dragen en baren met de bedoeling dat zij dit kind daarna afstaat aan de wensouders. Dit is nog niet wettelijk geregeld, maar er is wel wetgeving voor in de maak. Deze optie is zowel voor heterostellen die geen kinderen kunnen krijgen als voor homostellen een optie. Er is een onderscheid tussen hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap. Hoogtechnologisch gaat via IVF, en laag gaat buiten een kliniek om, via zelfinseminatie. Enkele klinieken in Nederland begeleiden het proces om via een draagmoeder de kinderwens van homoseksuele stellen mogelijk te maken.
Momenteel is draagmoederschap al wel mogelijk, maar met beperkingen en voorwaarden. Omdat de draagmoeder juridisch moeder wordt is adoptie noodzakelijk. Dit is in dit geval de enige manier om het juridisch moederschap te doorbreken. Een van de eisen voor adoptie bij draagmoederschap is dat de wensouders voorafgaand aan het adoptieverzoek drie jaar met elkaar moeten hebben samengeleefd. Ook moeten zij het kind gedurende tenminste één jaar hebben opgevoed en verzorgd. Het adoptieverzoek kan als gevolg hiervan pas worden ingediend wanneer het kind een jaar is. Gelukkig wordt een verzoek tot adoptie in deze gevallen wel vaak toegewezen. Een versnelde manier om één van de wensouders de juridische ouder van het kind te laten worden, is door middel van erkenning van het kind, gevolgd door een verzoek tot vaststelling eenhoofdig gezag. Immers, 1 van de wensouders kan zich als de vader opstellen.
Zoals gezegd, momenteel loopt er een wetsvoorstel voor het draagmoederschap. Het is dus nog niet officieel wettelijk geregeld. Hoe deze wet er precies uit gaat zien is nog niet duidelijk, maar over een aantal punten is al wel iets bekend. De concept wettekst bepaalt dat de geboortemoeder de juridische ouder van het kind is, tenzij vóór de geboorte een akte van aanvaarding is opgemaakt. Daarmee aanvaarden de wensouders het ouderschap. De rechtbank dient toestemming te geven voor het opmaken van deze akte. Vervolgens wordt de akte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Hoe dit in de praktijk gaat uitwerken is natuurlijk nog niet bekend. Of hoe bijvoorbeeld hiermee in het buitenland zal worden omgegaan.
Commercieel draagmoederschap is overigens verboden. Zelfs het openbaar aanbieden of vragen hiervan is al strafbaar.
Meerouderschap, dubbele achternaam
Het komt steeds vaker voor dat kinderen met meer dan twee ouders opgroeien, oftewel in een meeroudergezin, ook wel regenbooggezin. Een mooi voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld als een homostel en een lesbisch stel samen besluiten om kind te nemen, maar in principe kan je meeroudergezinnen in allerlei vormen vinden. Hoewel deze gezinnen in de praktijk steeds vaker voorkomen, kan een kind op papier nog niet meer dan twee ouders hebben. Daarom is de Nederlandse overheid bezig met de invoering van een meerouderschapswet. Momenteel zijn daar nog heel veel vragen over, en is nog niet duidelijk hoe dit ingevuld gaat worden. Gezien de verdeeldheid blijft dit wetsvoorstel op dit moment liggen, en is het maar de vraag wanneer dit weer opgepakt wordt.
Momenteel zijn er al wel een aantal voorwaarden voorgesteld. Zo mag een kind maximaal 4 juridisch ouders hebben, in maximaal 2 huishoudens. Ook moet al voor de conceptie een meerouderschapsovereenkomst worden voorgelegd aan de rechter.
Er bestaan echter nog een hoop vragen. Hoeveel zeggenschap hebben ouders? Waar moet ouderschap volgens de nieuwe wet aan voldoen? Hoe gaat dit meerouderschap werken in het buitenland?
Volgens de huidige wet bestaan de extra ouders dus niet. In huidige meeroudergezinnen mogen de niet-juridische ouders dus niet betrokken zijn in schoolzaken of tijdens medische noodsituaties beslissingen maken. Als de twee wettelijke ouders komen te overlijden is het kind een wees, ook als de niet-wettelijke ouders nog leven. De vraag is dus ook hoe verstrekkend de gevolgen zullen zijn van een meerouderschapswet, bijvoorbeeld voor erfrecht, onderwijs, ouderschapsverlof en zorgverzekering?
Ook is er momenteel een wetsvoorstel dubbele achternaam. Dit staat al wel vast, en wordt binnenkort wet. Ik meld dit, omdat dit zeker voor ouders van hetzelfde geslacht van belang kan zijn. Omdat er natuurlijk vaak een ongelijkheid bestaat in biologisch ouderschap, willen deze stellen graag op zo veel mogelijk punten wel die gelijkheid creëren. Door hun kind de achternaam van beide ouders te geven wordt een stukje gelijkheid gevormd. Voor meeroudergezinnen is dit alleen niet altijd een oplossing, omdat er maximaal 2 achternamen gekozen mogen worden.
Ouderschap en transgender of non-binair.
Hoewel ik in mijn praktijk als roze advocaat minder te maken heb met ouderschapsvragen voor transgender of non-binaire personen, spelen hier ook een aantal stukken die zeker aandacht verdienen.
In Nederland hoeven transgender personen zich sinds de invoering van de nieuwe transgenderwet op 1 juli 2014 niet langer te laten steriliseren om het geslacht op officiële documenten te laten aanpassen. Weer een mooi voorbeeld van vooruitgang in wetgeving ten behoeve van LHBTI-ers. Dit betekent natuurlijk dat zij, zonder een volledige medische transitie wel hun geslacht kunnen laten aanpassen, waardoor de mogelijkheid nu bestaat voor een transman om zwanger te worden en een kind te baren. Ook is het mogelijk om voor je transitie je ei- of zaadcellen te laten invriezen, om later hiermee een kind te maken.
Maar, zoals ik al eerder heb uitgelegd, de biologische moeder is de persoon die het kind baart. Dat betekent dus dat een transman, compleet met M in zijn paspoort, als moeder wordt omschreven in de geboorteakte van zijn kind. Dit is natuurlijk erg scheef. Hetzelfde geld voor een non-binair persoon, met een X in hun paspoort, die ook als moeder zal worden genoemd als die een kind baart. Die zou graag in plaats van moeder simpelweg als ouder genoemd staan. Ook hier dus houdt de wet geen rekening met LHBTI-ers, en is het dus een taak voor de wetgever, of misschien wel de rechtspraak, om hier verandering in te brengen. Ik weet in ieder geval dat een procedure door een non-binaire ouder hiervoor is gestart, maar helaas heb ik de uitkomst hiervan niet kunnen vinden.
Daarnaast kan je als transgender of non-binaire ouder tegen nog veel meer andere struikelblokken aanlopen. Wanneer de werkgever zegt dat zwangerschapsverlof alleen voor vrouwen is, bijvoorbeeld. Of wanneer het ziekenhuis je gegevens niet goed kan verwerken omdat in het computersysteem alleen vrouwen zwanger kunnen zijn. Daarnaast zijn er nog zat andere mogelijke situaties waar als ouder tegen problemen kan aanlopen als gevolg van cis heteronormativiteit.
Dit opent natuurlijk weer de interessante discussie over de relevantie van het überhaupt nog vermelden van het geslacht. Kunnen we daar niet beter helemaal van af? Nou is deze lezing over queer ouderschap misschien niet helemaal de plek om die discussie te voeren, maar ik weet wel wat het standpunt van mijn cliënten hierover zal zijn.
